Retenção de INSS de empresa prestadora de serviços optante pelo simples.

A retenção de 11 % (onze porcento), quando do pagamento de empresa prestadora de serviços (optante pelo simples) encontra respaldo legal? qual é a base jurídica?
A empresa atua no ramo de limpeza e conservação de imóveis.
Obrigado.

Primeiramente, deve-se entender o que é o Simples Nacional: regime tributário diferenciado, simplificado e favorecido previsto na Lei Complementar nº 123, de 14.12.2006, aplicável às Microempresas e às Empresas de Pequeno Porte, a partir de 01.07.2007.

Segundo, os limites da abrangência da LC 123/06: estabelece normas gerais relativas às Microempresas e às Empresas de Porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo, não só o regime tributário diferenciado (Simples Nacional), como também aspectos relativos às licitações públicas, às relações de trabalho, ao estímulo ao crédito, à capitalização e à inovação, ao acesso à justiça, dentre outros.

Terceiro, quem são as entidades abrangidas: Considera-se ME, para efeito do Simples Nacional, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00. Considera-se EPP, para efeito do Simples Nacional, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00.(**Para fins de enquadramento na condição de ME ou EPP, deve-se considerar o somatório das receitas de todos os estabelecimentos)

Quarto, quais os tributos abarcados no Simples Nacional para o recolhimento unificado:
Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ);
Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI);
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL);
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS);
Contribuição para o PIS/Pasep;
Contribuição para a Seguridade Social;
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS);
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).

Pois bem, verificando a abrangência dos tributos para o recolhimento unificados das ME/EPP inscritas no Simples nacional, observa-se a contribuição para a seguridade social. Contudo, não são todos os serviços que estão assegurados pelo Simples Nacional, bem como prestação de serviços que são vedadas. No Anexo III, da LC 123/06, constam as alíquotas do INSS, que são referentes aos serviços elencados nos incisos I a XII e XIV, § 1°, do art. 17, da LC 123/06, ou seja, a contrário sensu, a OM não realizará a retenção do INSS. Já no Anexo IV e V, não constam as alíquotas de INSS, que são referentes aos serviços previstos nos incisos XIII e XV a XVIII (Anexo IV) e XIX a XXVIII (Anexo V), § 1o, da LC, ou seja, a contrário sensu, a OM deverá realizar a retenção do INSS.

De modo específico ao tema apresentado (prestação sv bens imóveis/limpeza, inciso XIII/XXVII, § 1o, LC 123), haverá a retenção de 11% do valor dos serviços contidos da NF, fatura ou recibo da empreitada, de acordo com o Item II, da OS INSS/DAF 209/99 (DOU 28.05.99).

Muito Obrigado pela contribuição.

Boa sorte no curso.

Exordialmente, por estarmos diante de questão controversa, faz-se mister esposar a legislação que trata do tema em comento. Os diplomas legais que fornecem o subsídio jurídico são os seguintes:

• Constituição Federal de 1988;
• Lei nº 556, de 25.06.1850 (Código Comercial);
• Lei nº 3071, de 01.02.1916 (Código Civil);
• Lei nº 5172, de 25.10.66 (Código Tributário Nacional);
• Lei nº 6019, de 06.01.74;
• Lei nº 7102, de 20.06.83;
• Lei nº 8212, de 24.07.91;
• Lei nº 8863, de 28.03.94;
• Lei nº 8666, de 21.06.93;
• Lei nº 9317, de 05.12.96;
• Lei nº 9711, de 20.11.98;
• Decreto-lei nº 5452, de 01.05.43 (CLT);
• Decreto nº 89056, de 24.11.83; e
• Decreto nº 3048, de 06.05.99;



b. Trataremos agora de destacar os dispositivos da legislação retro (letra “a”) que abarcam o assunto.
1) Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
a) Art. 1°, inciso II
Art. 1o Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere:
I - ...............................................
II – ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias; (grifamos)
b) art. 13 inciso VI
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
..................................................
VI - Contribuição para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dediquem às atividades de prestação de serviços previstas nos incisos XIII e XV a XXVIII do § 1o do art. 17 e no inciso VI do § 5o do art. 18, todos desta Lei Complementar; (Redação dada pela Lei Complementar nº 127, de 2007) (grifamos)
c) incisos XIII e XV a XXVIII do § 1o do art. 17
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
...................................................
XII – que realize cessão ou locação de mão-de-obra;(grifamos)
....................................................
§ 1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades seguintes ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo:
..............................................................
XIII – construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada
..........................................................
XV – empresas montadoras de estandes para feiras;
XVI – escolas livres, de línguas estrangeiras, artes, cursos técnicos e gerenciais;
XVII – produção cultural e artística;
XVIII – produção cinematográfica e de artes cênicas;
XIX – cumulativamente administração e locação de imóveis de terceiros;
XX – academias de dança, de capoeira, de ioga e de artes marciais;
XXI – academias de atividades físicas, desportivas, de natação e escolas de esportes;
XXII – (VETADO);
XXIII – elaboração de programas de computadores, inclusive jogos eletrônicos, desde que desenvolvidos em estabelecimento do optante;
XXIV – licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação;
XXV – planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas, desde que realizados em estabelecimento do optante;
XXVI – escritórios de serviços contábeis;
XXVII – serviço de vigilância, limpeza ou conservação;
XXVIII – (VETADO).
2) Instrução Normativa MPS/SRP Nº 3, de 14 de julho de 2005.
a) Art. 140
Art. 140. A empresa contratante de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada , inclusive em regime de trabalho temporário, a partir da competência fevereiro de 1999, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços e recolher à Previdência Social a importância retida, em documento de arrecadação identificado com a denominação social e o CNPJ da empresa contratada, observado o disposto no art. 93 e no art. 172.(grifamos)
b) Art. 145, incisos I e III
Art. 145. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, observado o disposto no art. 176, os serviços de:
I - limpeza, conservação ou zeladoria, que se constituam em varrição, lavagem, enceramento ou em outros serviços destinados a manter a higiene, o asseio ou a conservação de praias, jardins, rodovias, monumentos, edificações, instalações, dependências, logradouros, vias públicas, pátios ou de áreas de uso comum;
II - vigilância ou segurança, que tenham por finalidade a garantia da integridade física de pessoas ou a preservação de bens patrimoniais;
III - construção civil, que envolvam a construção, a demolição, a reforma ou o acréscimo de edificações ou de qualquer benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo ou obras complementares que se integrem a esse conjunto, tais como a reparação de jardins ou passeios, a colocação de grades ou de instrumentos de recreação, de urbanização ou de sinalização de rodovias ou de vias públicas;
IV - natureza rural, que se constituam em desmatamento, lenhamento, aração ou gradeamento, capina, colocação ou reparação de cercas, irrigação, adubação, controle de pragas ou de ervas daninhas, plantio, colheita, lavagem, limpeza, manejo de animais, tosquia, inseminação, castração, marcação, ordenhamento e embalagem ou extração de produtos de origem animal ou vegetal;
V - digitação, que compreendam a inserção de dados em meio informatizado por operação de teclados ou de similares;
VI - preparação de dados para processamento, executados com vistas a viabilizar ou a facilitar o processamento de informações, tais como o escaneamento manual ou a leitura ótica.
Parágrafo único. Os serviços de vigilância ou segurança prestados por meio de monitoramento eletrônico não estão sujeitos à retenção
c) Art. 146 e seus incisos
Art. 146. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-obra, observado o disposto no art. 176, os serviços de:
............................................................
d) Art. 147 parágrafo único
Art. 147. É exaustiva a relação dos serviços sujeitos à retenção, constante dos arts. 145 e 146, conforme disposto no § 2º do art. 219 do RPS.
Parágrafo único. A pormenorização das tarefas compreendidas em cada um dos serviços, constantes nos incisos dos arts. 145 e 146, é exemplificativa.
3. Da análise dos diplomas legais apresentados acima, podemos concluir que:
a. empresas que prestam serviços mediante cessão ou locação de mão de obra não podem recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional (art. 17, Lei 123/06);
b. Apesar da vedação legal expressa na Lei 123/06, a Instrução Normativa MPS/SRP n° 03/2005 tratou de, exemplificar, alguns serviços que estariam sujeitos à retenção de 11 % (onze por cento). Constam desse rol, os serviços de: vigilância; limpeza e conservação; construção civil; manutenção de instalações; de máquinas ou de equipamentos; e outros.
4. Diante do exposto, esta Inspetoria entende que o procedimento adotado por essa UG (retenção de 11% a título de contribuição previdenciária), por ocasião do pagamento de empresa prestadora de serviço, com cessão de mão-de-obra ou empreitada, independente se é ou não optante pelo SIMPLES NACIONAL, encontra respaldo na legislação em vigor e deve ser mantido.